BİR DANIŞTAY KARARI İNCELEMESİ
(İLAÇ ENDÜSTRİSİ İŞVERENLER SENDİKASI, İEİS – REKABET KURUMU)

Av. Dr. Hakan Öncel

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK), Avrupa Birliği’ne uyum çalışmaları çerçevesinde Gümrük Birliği’ne girmeden 1 ay önce Aralık 1994’de yürürlüğe girmiştir. Rekabet Kurumu yaklaşık 3 yıl sonra , 5.11.1997 tarihinde faaliyete geçtiğini kamuoyuna duyurmuştur. Altı yıllık sürenin bir içtihat oluşumu için kısa süre olması ile birlikte, kararların gerekçesinin Rekabet Kurulu tarafından geç yazılması ve Danıştay’daki uzun yargılama süreci beraber düşünüldüğünde, nispeten az sayıda mahkeme kararı mevcuttur. Bu durum, Türkiye’de yeni oluşmaya başlayan rekabet kültürünün ve uygulamalarının gerçek anlamda işlerliğinin kazanılmasını geciktirmektedir. Rekabet hukuku alanında fazla karar olmaması nedeniyle, okumakta olduğunuz makalemizde ilgilileri bilgilendirmek amacıyla, Danıştay’ın vermiş olduğu bir kararı (Danıştay 10.Daire E.2001/2814, K:2002/3262) inceleyerek sizlere iletmeye çalışacağız. Söz konusu karar, Danıştay’ca önemli bir emsal karar olarak görülmüş ve 2003 yılında ilk sayısı neşredilen Danıştay Kararlar Dergisi’nin 1. sayısında da yayınlanmıştır. (Danıştay Kararlar Dergisi, Yıl:1, Sayı:1, 2003, s.422-427)

1. Dava Konusu Vaka :

İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası (İEİS) avukatı olarak, şahsım tarafından açılan ve kazanılan inceleme konusu dava (Danıştay 10.Daire E.2001/2814, K:2002/3262), Rekabet Kurulu’nun 70/533-87 sayılı kararıyla müvekkil Sendikaya verilen idari para cezasının iptali istemiyle açılmıştır. Müvekkil Sendika, 102 sayılı kararıyla bir takım koşulların uygulanması için bazı yaptırımlar uygulanmasını kararlaştırmış ve bir protokol düzenlemiştir. Bu Protokol 4054 sayılı kanunun 4. maddesine aykırı olduğu yolunda şikayetler üzerine Rekabet Kurulunca, teşebbüs birliği kararı niteliğinde olarak değerlendirilmiş ve 60/449-67 sayılı karar alınmıştır. Buna göre, şikayet konusu protokolün 4054 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı hükümler taşıdığının iddia edilmesi nedeniyle 40. madde uyarınca soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için yapılan ön araştırma sonunda, 41. madde uyarınca soruşturma açılması ve sözü geçen Kanunun 10/1. maddesi uyarınca 4. madde kapsamına giren anılan kararın söz konusu maddede öngörülen süre içinde Kuruma bildirilmemesinden dolayı 16. maddenin (c) bendine göre teşebbüs birliği niteliğinde görülen davacı sendikaya idari para cezası verilmesi kararlaştırılmıştır. Dava söz konusu idari para cezasına karşı , birinci derece mahkemesi olarak davayı gören Danıştay Onuncu Daire’de açılmıştır. Bilindiği üzere, Rekabet Kurulu Kararlarına karşı açılan davalar, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun, Danıştay 10. Dairesinin görevlerinin gösterildiği 34. maddesi b bendi kapsamında olduğu için, Danıştay 10. Dairesinde görülmektedir. Rekabet Kurumu Başkanlığı tarafından, Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nda temyiz yoluna başvurulduğu için iptal kararı henüz kesinleşmiş değildir. İdari para cezaları da, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’ un 16 ve 17. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, rekabeti kısıtlayan yada engelleyenler ile Kanun ve bağlı tebliğlerde öngörülen işlemleri ve yükümlülükleri yerine getirmeyen gerçek ve tüzel kişilere süreli ve tek bir meblağ olarak uygulanmaktadır.

2. Rekabet Kurulu Kararlarına Karşı Danıştay’a Başvurunun Hukuki Dayanağı:

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un amacı, detayları 1.madde de tadat edildiği üzere, temelde rekabetin korunmasını sağlamaktır. Kanunun takip eden maddelerinde bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik maddi hukuk kurallarının yanı sıra, bu kuralları uygulayacak olan Rekabet Kurumunun izleyeceği usuller ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla 4054 sayılı RKHK aynı zamanda özel bir idari usul kanunudur. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesinde idari işlemlere karşı başvurulacak idari itiraz yolu düzenlenmiş olup, bu madde tüm idari işlemlere ilişkin genel bir hüküm içermektedir.Rekabet Kurulu kararları, kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler olup bu kararlara karşı ilgililerin başvuru yolları, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) 11. maddesine göre, özel hüküm niteliğinde olan, dolayısıyla öncelikle uygulanması gereken 4054 sayılı RKHK’un 55. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. 4054 sayılı RKHK’un 55. maddesinin 1. fıkrasında, “Kurulun, nihai kararlarına, tedbir kararlarına, para cezalarına, ve süreli para cezalarına karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren süresi içinde Danıştay’a başvurulabilir. Bu süre içinde yargı yoluna başvurulmazsa karar kesinleşir.” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu dava da 4054 sayılı RKHK’un 55/1. maddeye dayanılarak açılmıştır.

3. Karara Muhalif Olan Üyelerin Azlık Oyları Yazılarının , Rekabet Kurulu Kararlarında Yer Alması Gereği :

     Rekabet Kurulunun dava konusu kararında, muhalif üyelerin azlık oyları yazıları yer almamıştır. Bu hususun kanuna aykırılığı , kararın Danıştay Savcısının Düşüncesi bölümünde detaylı bir biçimde yer almıştır. Buna göre; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanan iptal davalarındaki “şekil unsuru”, idari işlem kesin nitelik kazanıncaya, yani yürütülmesi zorunlu hale (icrai) gelinceye kadar idarece izlenmesi ve uyulması gereken yol, yöntem, hazırlık çalışmalarını ve incelemeleri kapsadığı ve idari işlemlerin, belli şekil ve usul kurallarına bağlı tutulmasının amacının yönetilenlere güvence sağlamak olduğu vurgulanmıştır. İdari işlemlerin bağlı olduğu şekil yasa ve düzenleyici tasarruflarda da gösterilir. Mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 4054 sayılı Yasa’da; Rekabet Kurulu’nun inceleme ve araştırmalarındaki usul son derece ayrıntılı olarak düzenlenmiş; kararlarda bulunması gereken hususlar başlıklı, 52. maddesinin (k) bendinde varsa karşı oy yazılarının da kararda bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır. Uyuşmazlıkta, iptali istenilen ve oyçokluğuyla alınan karara muhalif olan üyelerin azlık oyları kararda yer almamıştır. Davaya konu Rekabet Kurulu kararının niteliği ve kararda yer alan yukarıda belirtilen şekil noksanlığının kararı ne şekilde sakatladığı hususuna gelince; Davaya konu edilen Rekabet Kurulu kararı, birden fazla iradenin bir araya gelerek, idari organ adına iradenin açıklanmasıyla oluşan kolektif işlem niteliğindedir. Kolektif işlemler bir idari organ yada kurulda söz sahibi durumundaki birden fazla kişinin, aynı konuda ve aynı amaçla, belirli bir hukuki sonuç yaratmak için idari organ yada kurul adına açıkladıkları ve tek yanlı bir irade sonucunda oluşarak hüküm ifade ederler. Davaya konu karar da, 4054 sayılı Yasa uyarınca kurulmuş olan Rekabet Kurulu’nun yine yasa gereği ve çok ayrıntılı bir şekilde düzenlenen usule uygun olarak yaptığı ön araştırma soruşturmada elde edilen bilgi ve belgelerin yapılan toplantı ve müzakerelerde değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkmıştır. Karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almamış olması halinin, tali bir şekil noksanı olduğu ve bu haliyle kararı sakatlamayacağı ileri sürülebilir ise de; birden fazla kişiden oluşan idari organların kararlarında, kişiler kendi nam ve hesaplarına değil, mensubu oldukları idari organ adına iradelerini açıkladıklarından, Rekabet Kurulu’nun iradesi şeklinde, bir bütün olarak ve tek bir irade altında hukuksal değer kazanacağından ve bu husus, 4054 sayılı Yasanın 52. maddesinin (k) bendinde; kararda karşı oy yazılarının bulunması şeklinde açıkça hükme bağlanmış olması nedeniyle karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almamış olması, kararı sakatlayan asli şekil noksanlığı olarak değerlendirilmiştir. Yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde; Rekabet Kurulu’nun soruşturduğu konuyla ilgili olarak ortaya çıkacak iradesinin, azlık oylarının da yer aldığı bir kararla, bir bütün olarak açıklanması söz konusu olup, azlık oylarının müstakil olarak tarafa tebliğ edilmesi hali de asli şekil noksanlığını ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmamıştır. Belirtilen nedenle, şekil unsurundaki sakatlığı nedeniyle davaya konu Rekabet Kurulu kararının iptali gerektiği yolunda Danıştay Savcısı tarafından görüş bildirilmiştir. Bize göre de, karşı oy gerekçelerinin kararda yer alması gereği 52/k maddesinde özel bir hüküm ile yer almasaydı dahi hukukun genel prensipleri çerçevesinde gereklidir. Çünkü hak arama özgürlüğünün tam manasıyla gerçekleşebilmesi için, bir kişi hakkında idare tarafından verilmiş herhangi bir kararı tüm unsurları ile öğrenmelidir. Bu ve benzeri Danıştay kararları sonucu, artık Rekabet Kurulu kararlarının azlık oyları ile birlikte tebliğ edildiğini de belirtmemiz gerekmektedir.

4. Rekabet Kurulunun İnceleme ve Araştırmalarında Uyulması Zorunlu Usuller:

Bu husus kararda, Danıştay Tetkik Hakimi’nin Düşüncesi bölümünde, ayrıntılı olarak belirtilmiştir, şöyleki ; 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinden itibaren Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usuller ayrıntılı olarak saptanarak bir çeşit idari usul öngörülmüştür. Buna göre Rekabet Kurulu ihbar, şikayet veya re’sen başka kaynaklardan öğrendiği bir rekabeti sınırlayan anlaşma, karar yada uyumlu eylem hakkında ya doğrudan soruşturma açılmasına yada soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için ön araştırma açmaya karar vereceği, soruşturma açmaya karar verilmesi halinde tarafları bu durumdan haberdar edeceği, böylece yazılı iddia ve savunmaların ileri sürülmesi aşamasına gelineceği, daha sonra taraflarca talep edilme halinde yada Kurulca re’sen sözlü savunma toplantısı yapılmasından sonra nihai karar aşamasına gelineceği Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da rekabet ilkelerinin saptanabilmesi amacıyla bir idari usul öngörüldüğünden, Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlaliyle ilişkin bir karar alırken, konuyu Kanun’da öngörülen biçimde incelemek ve araştırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla, Rekabet Kurulu’nca ilaç sektöründe bulunduğu ileri sürülen rekabet ihlalinin ortaya çıkarılabilmesi; 4054 sayılı Kanun’da öngörülen idari usul kurallarının uygulanarak soruşturma sonunda verilecek nihai kararla mümkün bulunmaktadır; Olayda ise ön araştırma sonunda verilen dava konusu Rekabet Kurulu Kararı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması kararı olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Davacı Sendika Yönetim Kurulu’nun kararının (protokolün) yasanın anladığı anlamda henüz rekabet ihlaline neden olan bir anlaşma olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada 4054 sayılı Yasanın 16/c maddesindeki idari para cezasının uygulanmasında hukuka uyarlık görülmediğinden dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği kanaatini, Danıştay Tetkik Hakimi belirtmiştir.

5. Kararın Hüküm Kısmı :

Kararın hüküm kısmında 4054 sayılı RKHK’un işlevi ve nasıl uygulanacağına dair oldukça detaylı açıklamalar mevcut olup aşağıda özetlenmeye çalışılmıştır. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma yada kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanarak en çok rastlanılan rekabeti sınırlayıcı anlaşma örnekleri belirtilmiştir. Anılan Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasında ise 4. madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirileceği, anılan hükme aykırı davranılması halinde Kanun’un 16/c hükmü uyarınca idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinde , Kurul’un, ihbar, şikayet yada Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu kanunun 4. 6. ve 7. maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi yada kaçınılması gereken davranışları kapsayan nihai bir kararı bildireceği hükme bağlanmıştır. Yine Yasanın Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul başlıklı Dördüncü Kısmında, Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usuller ayrıntılı olarak saptanmıştır. Buna göre Rekabet Kurulu ihbar, şikayet veya re’sen başka kaynaklardan öğrendiği bir rekabeti sınırlayan anlaşma, karar yada uyumlu eylem hakkında ya doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için ön araştırma yapılmasına karar vereceği, soruşturma açmaya karar vermesi halinde tarafları bu durumdan haberdar edeceği, böylece yazılı iddia ve savunmaların ileri sürülmesi aşamasına gelineceği, daha sonra taraflarca talep edilme halinde yada Kurul’ca re’sen sözlü savunma toplantısı yapılmasından sonra, nihai karar aşamasına gelineceği Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Doktrinde idari usul; idarenin kamu gücünü kullanarak, bireylerin hak ve çıkarlarını etkilemeden önce ilgililerin bir takım hak ve yetkilerle donatılarak, idare önünde menfaatlerini tam olarak korumalarını sağlayan kurallar bütünü olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da rekabet ihlalinin saptanabilmesi amacıyla bir idari usul öngörüldüğünden, Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlaline ilişkin bir karar alırken, konuyu Kanun’da öngörülen biçimde incelemek ve araştırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Olayda, şikayet başvurularında, davacı tarafından uygulamaya konulan protokolün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti engelleyici, bozucu yada sınırlayıcı nitelikte bir teşebbüs birliği kararı olduğu hususlarına yer verilmesi üzerine, İlk İnceleme Raporu’nda özetle; rekabet kurallarına aykırı hükümler içerdiği anlaşılan söz konusu Protokolün uygulama sonuçlarının tespit edilerek değerlendirilmesinin, ancak ilgili piyasaya yönelik yapılacak bir inceleme ile mümkün olabileceği ifade edilmiş ve sonuç olarak Protokolün, 4054 sayılı Kanun’a aykırı hükümler taşıması nedeniyle, ön araştırma açılmasına ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. Raporda yer alan bu önerinin, Rekabet Kurulunca görüşülerek 4054 sayılı Kanun’un 40/1 maddesi uyarınca ön araştırma yapılmasına karar verilmesi üzerine, ön araştırma raporunda yer verilen açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında yapılan görüşmeler sonucunda; Rekabet Kurulu’nun dava konusu 70/533-87 sayılı kararıyla, davacının kararının (Protokol), 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca rekabete aykırı bulunduğu ve ayrıca, birlikte hakim durumda bulunan teşebbüs birliklerinin söz konusu kararı uygulamalarının, aynı zamanda bu hakim durumu kötüye kullandıkları, dolayısıyla aynı Yasanın 6. maddesinde yer alan hükmü ihlal ettikleri anlaşıldığından; teşebbüs birlikleri hakkında 4054 sayılı Yasanın 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına oybirliği ile, Davacı Sendika Yönetim Kurulu tarafından alınan kararın, 4054 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince, anılan kararın söz konusu maddede öngörülen süre içinde bildirilmemesinden dolayı, aynı Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi uyarınca teşebbüs birliği niteliğindeki Davacı Sendikaya idari para cezası verilmesine oyçokluğuyla karar verilmiş olup, anılan idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu işlemin tesis edildiği ve davanın açıldığı tarihte soruşturmanın devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, Rekabet Kurulu’nca ilaç sektöründe bulunduğu ileri sürülen rekabet ihlalinin ortaya çıkarılabilmesi; 4054 sayılı Yasada öngörülen idari usul kurallarının uygulanarak soruşturma sonunda verilecek nihai kararla mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla, ön araştırma sonunda verilen 70/533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararı, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması karan olduğundan, Davacı Sendika Yönetim Kurulunun kararının, Yasanın anladığı anlamda henüz rekabet ihlaline neden olan bir anlaşma (karar) olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada 4054 sayılı Kanun’un 16/c maddesindeki idari para cezasının uygulanmasında hukuka uyarlık görülmemiş ve karar iptal edilmiştir.

Beş kişiden oluşan heyette, bir üye çoğunluk görüşüne katılmamıştır. Muhalif kalan üye, vakıayı detayları ile anlattıktan sonra gerekçesini aşağıdaki şekilde ifade etmiştir.4054 sayılı Kanunun 10/1. maddesi, 4. madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirilmesini öngörmekte, 16/c maddesi ise bu kuralın ihlalini, yani bildirimin süresi içinde yapılmamasını idari para cezası ile cezalandırmaktadır. Kanunun 4. maddedeki hallerin arasında Kurula bildirilmesi gerekli olan anlaşmalar bildirilmesi gerekli olmayan anlaşmalar biçiminde Avrupa Birliği Sisteminde olduğu gibi bir ayırıma 4054 sayılı Kanunda yer verilmediğinden, anılan madde kapsamına giren bütün anlaşmaların 1997/2 sayılı Tebliğdeki usule göre bildirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Davacı sendikanın yukarıda açıklandığı üzere bu kuralı ihlal ettiği anlaşıldığından, soruşturmanın sonucunda bağımsız olarak sırf bu kurala aykırı hareketten dolayı uygulanan idari para cezasında Kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Davanın bu nedenle reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına karşı çıkmıştır.

DANIŞTAY 10. DAİRESİ’NİN İLAÇ VAKASI ÜZERİNE KARARININ TAM METNİ

Bu karar, Danıştay Kararlar Dergisi’nin ilk sayısında yayınlanmıştır. (Danıştay Kararlar Dergisi, Yıl:1, Sayı:1, 2003, s.422-427) Ayrıca Danıştay’ın internet sitesinde de mevcuttur (http://www.danistay.gov.tr )

DANIŞTAY 10. DAİRESİ

Esas No :2001/2814
Karar No: 200213262

Davacı: İlaç ve Kimya işverenleri Sendikası Vekili: Av. Hakan Öncel
Akaretler S.Seba Cad.No:35 – Beşiktaş-İSTANBUL

Davalı:Rekabet Kurumu Başkanlığı Bilkent Plaza B-3 Blok - Bilkent/ANKARA Vekili: Av.Ayperi Samantır

İstemin Ozeti:            18.6.1998 tarih ve 701533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararıyla Davacı Sendikaya verilen 3.100.000.000.TL. idari para cezasının tahakkukuna ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti

Davacı Sendika Yönetim Kurulunca alınmış olan ve 4054 sayılı Kanun’un 4üncü maddesine aykırılık oluşturan 19.12.1997 tarihli ve 102 sayılı Karar’ın, yine Yasa’nın 10uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm uyarınca, alındığı tarih olan 19.12.1997 tarihinden itibaren bir ay içinde Kurul’a bildirilmesi gerekirken, yaklaşık üç aylık bir gecikmeyle 17,4üncü1998 tarihlerinde bildirildiği, Davacı Sendikanın 31.7.1998 tarih ve 2511 sayılı yazılı savunmasının 11. sayfasında da, idari para cezası uygulanmasına hiçbir itirazlarının bulunmadığının belirtilmesi karşısında dava konusu idari para cezasının tartışılacak bir yönünün kalmadığı, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Tetkik Hakimi'nin Düşüncesi

Dava, 18.6.1998 tarih ve 701533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararıyla Davacı Sendikaya verilen 3.100.000.000.TL idari para cezasının tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. 4054 sayılı Kanun’un 40ıncı maddesinden itibaren Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usuller ayrıntılı olarak saptanarak bir çeşit idari usul öngörülmüştür. Buna göre Rekabet Kurulu ihbar, şikayet veya resen başka kaynaklardan öğrendiği bir rekabeti sınırlayan anlaşma, karar yada uyumlu eylem hakkında ya doğrudan soruşturma açılmasına yada soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için ön araştırma açmaya karar vereceği, soruşturma açmaya karar verilmesi halinde taraflar bu durumdan haberdar edeceği, böylece yazılı iddia ve savunmaların ileri sürülmesi aşamasına gelineceği, daha sonra taraflarca talep edilme halinde yada Kurul’ca re’sen sözlü savunma toplantısı yapılmasından sonra nihai karar aşamasına gelineceği Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da rekabet ilkelerinin saptanabilmesi amacıyla bir idari usul öngörüldüğünden Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlaliyle ilişkin bir karar alırken, konuyu Kanun’da öngörülen biçimde incelemek ve araştırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla, Rekabet Kurulu’nca ilaç sektöründe bulunduğu ileri sürülen rekabet ihlalinin ortaya çıkarılabilmesi; 4054 sayılı Kanun’da öngörülen idari usul kurallarının uygulanarak soruşturma sonunda verilecek nihai kararla mümkün bulunmaktadır; Olayda ise ön araştırma sonunda verilen 18.6.1998 tarihli Rekabet Kurulu Kararı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41inci maddesi uyarınca soruşturma açılması kararı olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Davacı Sendika Yönetim Kurulu’nun 19.12.1997 tarihli kararının (protokolün) yasanın anladığı anlamda henüz rekabet ihlaline neden olan bir anlaşma olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada 4054 sayılı Yasanın 16/c maddesindeki idari para cezasının uygulanmasında hukuka uyanık görülmediğinden dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısının Düşüncesi

2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2nci maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanan iptal davalarındaki “şekil unsuru”; idari işlem kesin nitelik kazanıncaya, yani yürütülmesi zorunlu hale (icrai) gelinceye kadar idarece izlenmesi ve uyulması gereken yol, yöntem, hazırlık çalışmalarını ve incelemeleri kapsar. İdari işlemlerini belli şekil ve usul kurallarına bağlı tutulmasının amacı yönetilenlere güvence sağlamaktır İdari işlemlerin bağlı olduğu şekil yasa ve düzenleyici tasarruflarda da gösterilir. Mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma~ karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 4054 sayılı Yasa’da; Rekabet Kurulu’nun inceleme ve araştırmalarındaki usul son derece ayrıntılı olarak düzenlenmiş; kararlarda bulunması gereken hususlar başlıklı 52. maddesinin (k) bendinde varsa karşı oy yazılarının da kararda bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bakılan uyuşmazlıkta, iptali istenilen ve oyçokluğuyla alınan karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almadığı anlaşılmaktadır . Davaya konu Rekabet Kurulu Kararının niteliği ve kararda yer alan yukarıda belirtilen şekil noksanlığının kararı ne şekilde sakatladığı hususuna gelince; Davaya konu edilen Rekabet Kurulu kararı, birden fazla iradenin bir araya gelerek, idari organ adına iradenin açıklanması ile oluşan kolektif işlem niteliğindedir. Kolektif işlemler bir idari organ yada kurulda söz sahibi durumundaki birden fazla kişinin, aynı konuda ve aynı amaçla, belirli bir hukuki sonuç yaratmak için idari organ yada kurul adına açıkladıkları ve tek yanlı bir irade sonucunda oluşarak hüküm ifade ederler. Davaya konu karar da, 4054 sayılı Yasa uyarınca kurulmuş olan Rekabet Kurulu’nun yine yasa gereği ve çok ayrıntılı bir şekilde düzenlenen usule uygun olarak yaptığı ön araştırma soruşturmada elde edilen bilgi ve belgelerin yapılan toplantı ve müzakerelerde değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkmıştır. Karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almamış olması halinin, tali bir şekil noksanı olduğu ve bu haliyle karan sakatlamayacağı ileri sürülebilir ise de; birden fazla kişiden oluşan idari organların karanlarında, kişiler kendi nam ve hesaplarına değil, mensubu oldukları idari organ adına iradelerini açıkladıklarından, Rekabet Kurulu’nu iradesi şeklinde, bir bütün olarak ve tek bir irade altında hukuksal değer kazanacağından ve bu husus, 4054 sayılı Yasanın 52. maddesinin (k) bendinde; kararda karşı oy yazılarının bulunması şeklinde açıkça hükme bağlanmış olması nedeniyle karara muhalif olan üyelerin azlık oyların kararda yer almamış olması kararı sakatlayan asli şekil noksanlığı olarak değerlendirilmiştir. Yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde; Rekabet Kurulu’nun soruşturduğu konuyla ilgili olarak odaya çıkacak iradesinin, azlık oylarının da yer aldığı bir kararla, bir bütün olarak açıklanması söz konusu olup, azlık oylarının müstakil olanak tarafa tebliğ edilmesi hali de asli şekil noksanlığını ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmamaktadır. Belirtilen nedenle, şekil unsurundaki sakatlığı nedeniyle davaya konu Rekabet Kurulu kararının iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:

Dava, 18.6.1998 tarih ve 70/533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararıyla Davacı Sendikaya verilen 3.l00.000.000.TL. idari para cezasının tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz yada tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikleri teşebbüs birliği olarak tanımladıktan sonra, Kanun’un 4üncü maddesinde belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma yada kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanarak en çok rastlanılan rekabeti sınırlayıcı an/aşma örnekleri belirtilmiştir. -Anılan Kanun’un 10uncu maddesinin birinci fıkrasında ise 4 üncü madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirileceği, anılan hükme aykırı davranılması halinde Kanun’un 16/c hükmü uyarınca idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinde, Kurul’un, ihbar, şikayet yada Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu kanunun 4, 6 ve 7 nolu maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi yada kaçınılması gereken davranışları kapsayan nihai bir kararı bildireceği hükme bağlanmıştır. Yine Yasanın Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul başlıklı Dördüncü Kısmında, Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usuller ayrıntılı olarak saptanmıştır. Buna göre Rekabet Kurulu ihbar, şikayet veya re’sen başka kaynaklardan öğrendiği bir rekabeti sınırlayan anlaşma, karar yada uyumlu eylem hakkında ya doğrudan soruşturma açılmasına yada soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için ön araştırma yapılmasına karar vereceği, soruşturma açmaya karar vermesi halinde tarafları bu durumdan haberdar edeceği, böylece yazılı iddia ve savunmaların ileri sürülmesi aşamasına gelineceği, daha sonra taraflarca talep edilme halinde yada Kurul’ca re’sen sözlü savunma toplantısı yapılmasından sonra, nihai karar aşamasına gelineceği Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Doktrinde idari usul; idarenin kamu gücünü kullanarak, bireylerin hak ve çıkarlarını etkilemeden önce ilgililerin bir takım hak ve yetkilerle donatılarak, idare önünde menfaatlerini tam olarak korumalarını sağlayan kurallar bütünü olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da rekabet ihlalinin saptanabilmesi amacıyla bir idari usul öngörüldüğünden, Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlaline ilişkin bir karar alırken, konuyu Kanun’da öngörülen biçimde incelemek ve araştırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Olayda, Ege Eczacılar Vakfı Başkanı ile Türk Eczacılar Birliği 6. Bölge Samsun Eczacı Odası Başkanı’nın ayrı ayrı yaptıkları şikayet başvurularında, İlaç ve Kimya Endüstrisi işverenler Sendikası (İEİS} Yönetim Kurulu ile Ecza Depoları Derneği ve Tüm Eczacılar Üretim, Temin, Dağıtım Yönetim Kurulu tarafından Ecza Depoları Derneği ve Tüm Eczacılar Üretim, Temin, Dağıtım Kooperatifleri Birliği (TEKB)’ne gönderilen ve 1.1.1998 tarihinde uygulamaya konulan protokolün 4054 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi kapsamında rekabeti engelleyici, bozucu yada sınırlayıcı nitelikte bir teşebbüs birliği kararı olduğu hususlarına yer verilmesi üzerine, düzenlenen 30.3.1998 tarih ve DI/1/MÖ-9815 sayılı İlk İnceleme Raporu’nda özetle; rekabet kurallarına aykırı hükümler içerdiği anlaşılan söz konusu Protokolün uygulama sonuçlarının tespit edilerek değerlendirilmesinin, ancak ilgili piyasaya yönelik yapılacak bir inceleme ile mümkün olabileceği ifade edilmiş ve sonuç olarak Protokolün 4054 sayılı Kanun’a aykırı hükümler taşıması nedeniyle, ön araştırma açılmasına ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. Raporda yer alan bu önerinin, Rekabet Kurulu’nun 1.4üncü1998 tarihli toplantısında görüşülerek 4054 sayılı Kanun’un 40/1 maddesi uyarınca ön araştırma yapılmasına karar verilmesi üzerine, ön araştırma raporunda yer verilen açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında yapılan görüşmeler sonucunda; Rekabet Kurulu’nun 18.6.1998 tarih ve 70/533-87 sayılı kararıyla, İlaç ve Kimya İşverenleri Sendikası (İEİS) Yönetim Kurulu’nun 19.12.1997 tarihinde almış olduğu teşebbüs birliği kararının ve aynı ilgili ürün pazarında İEİS, Türkiye ilaç Sanayi Derneği (TİSD) ve Yerli İlaç Sanayicileri Derneği (YİSD) tarafından imza altına alınan teşebbüs birlikleri kararının (Protokol), 4054 sayılı Kanun’un 4üncü maddesi uyarınca rekabete aykırı bulunduğu ve ayrıca, birlikte hakim durumda bulunan İEİS, TİSD ve YİSD teşebbüs birliklerinin söz konusu kararı uygulamalarının, aynı zamanda bu hakim durumu kötüye kullandıkları, dolayısıyla aynı Yasanın 6. maddesinde yer alan hükmü ihlal ettikleri anlaşıldığından; İEİS. TİSD ve YİSD teşebbüs birlikleri hakkında 4054 sayılı Yasanın 41inci maddesi uyarınca soruşturma açılmasına oybirliği ile, Davacı Sendika Yönetim Kurulu tarafından 19.12.1997 tarihinde alınan kararın, 4054 sayılı Kanun’un 10uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince, anılan kararın söz konusu maddede öngörülen süre içinde bildirilmemesinden dolayı, aynı Kanun’un 16ncı maddesinin (c) bendi uyarınca teşebbüs birliği niteliğindeki Davacı Sendikaya 3.100.000.000.TL. idari para cezası verilmesine oyçokluğuyla karar verilmiş olup, anılan idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu işlemin tesis edildiği ve davanın açıldığı tarihte soruşturmanın devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, Rekabet Kurulu’nca ilaç sektöründe bulunduğu ileri sürülen rekabet ihlalinin odaya çıkarılabilmesi; 4054 sayılı Yasada öngörülen idari usul kurallarının uygulanarak soruşturma sonunda verilecek nihai kararla mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla, ön araştırma sonunda verilen 18.6.1998 tarihli ve 70/533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararı, 4054 sayılı Kanun’un 41inci maddesi uyarınca soruşturma açılması karan olduğundan, Davacı Sendika Yönetim Kurulunun 19.12.1997 tarihli kararının, Yasanın anladığı anlamda henüz rekabet ihlaline neden olan bir anlaşma (karar) olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada 4054 sayılı Kanun’un 16/c maddesindeki idari para cezasının uygulanmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen tahakkuk işleminin iptaline, aşağıda dökümü gösterilen 27.750.000 lira yargılama gideri ile davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 20.250.000.lira vekalet ücretinin dayalı idareden alınarak davacıya verilmesine 25.09.2002 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Azlık Oyu:

İlaç ve Kimya Endüstrisi İşverenler Sendikası Yönetim Kurulu’nun 19.12.1997 tarih ve 102 sayılı kararıyla, sektör temsilcileri katılımıyla düzenlenen toplantıda ilaç üreticisi firmaların satış vadeleri kısıtlanarak, tek tip hale getirilmesi, ilaç sektöründe mal fazlası olarak bilinen uygulamaya ürün bazında %10 sınır konulması, ilaç üreticisi firmalara ilaç dağıtım kanallarına (ecza depolarına) yıl sonunda satış performansı bazında verilen ciro ıskontosu (primi) ile birlikte toplam ıskontonun (peşin ıskontosu) dahil %10’unu aşmaması yolunda uygulama yapılması, bu koşulların uygulanması için de bazı yaptırımlara başvurması kararlaştırılmış ve bir protokol düzenlemiştir. Teşebbüs Birliği kararı niteliğinde olan bu kararın, 4054 sayılı kanunun 4üncü maddesine aykırı olduğu yolunda Ege Eczaneler Vakfı ile Samsun Eczacı Odası’nın Şikayet başvuruları üzerine Rekabet Kurumu 01.04.1998 tarih ve 60/449-67 sayılı dava konusu kararı almıştır. Buna göre, şikayet konusu protokolün 4054 sayılı Kanunun 4üncü maddesine aykırı hükümler taşıdığının iddia edilmesi nedeniyle 40ıncı madde uyarınca soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için yapılan ön araştırma sonunda, 41inci madde uyarınca soruşturma açılması ve sözü geçen Kanunun 10uncu maddesi uyarınca 4üncü madde kapsamına giren bir anlaşmanın süresi içinde Kurula bildirilmesi nedeniyle 16ncı maddeye göre davacı sendikaya idari para cezası verilmesi kararlaştırılmıştır. Dava, idari para cezasına karşı açılmıştır. 4054 sayılı Kanunun 10uncu maddesinin birinci fıkrası, 4üncü madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirilmesini öngörmekte, 16. maddesinin (c) bendi ise bu kuralın ihlalini, yani bildirimin süresi içinde yapılmamasını idari para cezası ile cezalandırmaktadır. Kanunun 4üncü maddedeki hallerin arasında Kurula bildirilmesi gerekli olan anlaşmalar bildirilmesi gerekli olmayan anlaşmalar biçiminde Avrupa Birliği Sisteminde olduğu gibi bir ayırıma 4054 sayılı Kanunda yer verilmediğinden, anılan madde kapsamına giren bütün anlaşmaların 1997/2 sayılı Tebliğdeki usule göre bildirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Bakılan davada, davacı sendikanın yukarıda açıklandığı üzere bu kuralı ihlal ettiği anlaşıldığından, soruşturmanın sonucunda bağımsız olarak sırf bu kurala aykırı hareketten dolayı uygulanan idari para cezasında Kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Davanın bu nedenle reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına karşıyım.